在“碳達峰”“碳中和”的目標指引下，光伏行業(yè)迎來了新的發(fā)展機遇。在國家及地方政府陸續(xù)出臺鼓勵光伏行業(yè)發(fā)展的政策文件背景之下，大量金融機構(gòu)陸續(xù)參與到了光伏電站項目的融資業(yè)務(wù)中。就金融機構(gòu)參與的、含有建設(shè)期的集中式光伏電站項目及地面分布式光伏電站項目而言，光伏電站用地合規(guī)性審查問題是項目審查環(huán)節(jié)的重要工作。實務(wù)中，不少光伏電站項目因違規(guī)占地被責(zé)令拆除，導(dǎo)致光伏電站無法根據(jù)建設(shè)計劃竣工驗收、并網(wǎng)發(fā)電，導(dǎo)致金融機構(gòu)已經(jīng)為光伏電站融資項目提供的融資面臨喪失主要還款來源的風(fēng)險。文本將結(jié)合一則光伏電站的處罰案例，對光伏電站項目違規(guī)占地的法律風(fēng)險問題進行分析。
　　
　　一、光伏項目違規(guī)占用耕地的處罰案例
　　
　　在遂平縣人民法院（2020）豫1728行初32號行政裁定書中，原告某光伏科技有限公司的主張部分載明，原告系某縣人民政府招商引資企業(yè)，與某縣人民政府簽訂了《農(nóng)光互補光伏電站項目投資框架協(xié)議》，縣政府批準原告在某鎮(zhèn)投資建設(shè)100兆瓦農(nóng)光互補光伏發(fā)電項目。某鎮(zhèn)人民政府同意項目建設(shè)，某縣人民政府規(guī)劃辦公室出具了選址意見書，某縣國土資源局于2016年作出《關(guān)于對某鎮(zhèn)100MWp農(nóng)光互補光伏發(fā)電項目的預(yù)審意見》，認為項目符合某鄉(xiāng)土地利用總體規(guī)劃，符合國家產(chǎn)業(yè)政策和供地政策。
　　
　　但是，一審法院的事實查明部分則載明，2020年5月19日，某縣自然資源局對原告某光伏科技有限公司作出《責(zé)令改正通知書》，主要內(nèi)容為：“你公司未經(jīng)縣級以上人民政府批準，擅自占用某鎮(zhèn)某村集村的土地（一般耕地）建樁基基礎(chǔ)和光伏支架及其他附屬設(shè)施的行為，涉嫌違反了《中華人民共和國土地管理法》第四十四條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第七十七條、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四十二條、國土資規(guī)（2015）5號文（筆者注：本處的“國土資規(guī)（2015）5號文”指《國土資源部、發(fā)展改革委、科技部、工業(yè)和信息化部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、商務(wù)部關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》）的規(guī)定，現(xiàn)責(zé)令你公司自收到本通知書之日起七日內(nèi)予以改正，自行拆除占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀。逾期不改正的，將依法追究法律責(zé)任�！�
　　
　　在上述案例中存在的問題是：如果某光伏科技有限公司已經(jīng)取得了縣國土資源局出具的預(yù)審意見、縣政府規(guī)劃辦公室出具的選址意見書，為何其開發(fā)建設(shè)的光伏電站項目仍然被認定存在違規(guī)占用耕地情形，且縣國土資源局作出了責(zé)令拆除違規(guī)占地建筑的處罰決定？
　　
　　二、光伏電站項目占用耕地的法律法規(guī)分析
　　
　　就光伏電站項目而言，參照國土資源部《光伏發(fā)電站工程項目用地控制指標》（國土資規(guī)〔2015〕11號）（筆者注：《光伏發(fā)電站工程項目用地控制指標》自2016年1月1日起實施，有效期5年。）的規(guī)定，光伏方陣、變電站、運行管理中心、集電線路、場內(nèi)道路屬于永久性建筑物，永久性建筑物的用地性質(zhì)應(yīng)為永久性用地�！秶临Y源部、發(fā)展改革委、科技部、工業(yè)和信息化部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、商務(wù)部關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（國土資規(guī)〔2015〕5號）明確：“對項目永久性建筑用地部分，應(yīng)依法按建設(shè)用地辦理手續(xù)。對建設(shè)占用農(nóng)用地的，所有用地部分均應(yīng)按建設(shè)用地管理�！贝送猓吨腥A人民共和國土地管理法》（2019修正，以下簡稱《土地管理法》）第44條規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。/在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次按照國務(wù)院規(guī)定由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)或者其授權(quán)的機關(guān)批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準。/在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍外，將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準�！�
　　
　　據(jù)此，對于計劃占用耕地的光伏電站項目而言，由于部分建筑物屬于永久性建筑物，需要依照《土地管理法》的規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批手續(xù)，而相應(yīng)的審批一般應(yīng)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府（不含永久基本農(nóng)田轉(zhuǎn)為建設(shè)用地）負責(zé)，縣級人民政府并無審批權(quán)限。
　　
　　三、實務(wù)中的“邊建邊批”現(xiàn)象及面臨的法律風(fēng)險分析
　　
　　在光伏項目實務(wù)中，確實存在“邊建邊批”的現(xiàn)象�？h級人民政府為了實現(xiàn)招商引資、完成光伏項目建設(shè)的訴求，通過簽署招商引資協(xié)議或光伏項目合作協(xié)議的方式，吸引投資人于當(dāng)?shù)赝顿Y建設(shè)光伏項目。如果涉及地面光伏項目需要占用耕地情形的，可能出現(xiàn)縣級人民政府口頭承諾投資方，將由縣級人民政府協(xié)調(diào)完成耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地審批手續(xù)，并希望投資方在辦理用地審批手續(xù)的同時，完成光伏電站建設(shè)的情況。在相關(guān)的項目合作中，可能出現(xiàn)類似本文引用案例的情況，即縣級國土資源部門先行出具了項目用地選址的預(yù)審意見、縣人民政府規(guī)劃辦公室出具了選址意見書。但是，如前文分析，除已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用外，縣級國土資源部門、縣級地方政府均無權(quán)就農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地事項進行審批。一旦省、自治區(qū)、直轄市人民政府不同意農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，處于建設(shè)狀態(tài)的光伏電站項目將面臨較大的違規(guī)占地風(fēng)險。
　　
　　《土地管理法》第77條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；……”據(jù)此，對于光伏電站項目而言，如果出現(xiàn)了違規(guī)占用耕地情況的，面臨的主要風(fēng)險即為被責(zé)令限期拆除電站相關(guān)建筑。此外，光伏電站項目如違規(guī)占用林地情形的，依據(jù)《中華人民共和國森林法》（2019修訂）第73條、《中華人民共和國森林法實施條例》（2018修正）第43條的規(guī)定，也將面臨恢復(fù)原狀及罰款的后果。
　　
　　《中華人民共和國森林法》（2019修訂）
　　
　　第七十三條  違反本法規(guī)定，未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)植被和林業(yè)生產(chǎn)條件，可以處恢復(fù)植被和林業(yè)生產(chǎn)條件所需費用三倍以下的罰款。
　　
雖經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，但未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)擅自占用林地的，依照《中華人民共和國土地管理法》的有關(guān)規(guī)定處罰。
　　
　　在臨時使用的林地上修建永久性建筑物，或者臨時使用林地期滿后一年內(nèi)未恢復(fù)植被或者林業(yè)生產(chǎn)條件的，依照本條第一款規(guī)定處罰。
　　
　　《中華人民共和國森林法實施條例》（2018修正）
　　
　　第四十三條  未經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責(zé)令限期恢復(fù)原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。
　　
　　臨時占用林地，逾期不歸還的，依照前款規(guī)定處罰。