所謂商業(yè)保理，是基于我國現(xiàn)階段開展保理義務的主體有銀行和商業(yè)保理公司、以及對兩種不同的業(yè)務開展主體分別設置了監(jiān)管規(guī)定這一個現(xiàn)狀，為了和銀行保理區(qū)別、分類而對商業(yè)保理公司所開展的保理業(yè)務稱之為商業(yè)保理。我國的商業(yè)保理肇始于2012年6月商務部發(fā)布的《商務部關于商業(yè)保理試點有關工作的通知》，該通知同意在天津濱海新區(qū)、上海浦東新區(qū)開展商業(yè)保理試點工作，并對商業(yè)保理公司的服務內(nèi)容進行了初步界定，即“為企業(yè)提供貿(mào)易融資、銷售分戶賬管理、客戶資信調(diào)查與評估、應收賬款管理與催收、信用風險擔保等服務”。

　　此后，隨著商業(yè)保理試點范圍的不斷擴大，商業(yè)保理行業(yè)也蓬勃發(fā)展，但由于商業(yè)保理企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營意識尚有待進一步提升，在此過程中也產(chǎn)生了較多的法律爭議和法律風險，進而也潛藏了一定的地方和系統(tǒng)性金融風險。因此，考慮到商業(yè)保理業(yè)務本身的供應鏈金融的“金融屬性”，同時也為了對商業(yè)保理公司更好的監(jiān)管、防范金融風險，商務部辦公廳于2018年5月發(fā)文，將商業(yè)保理公司、以及融資租賃公司、典當行業(yè)務經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責劃給了中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（下稱“銀保監(jiān)會”），商業(yè)保理公司自此也進入地方金融監(jiān)督管理的范圍。而銀保監(jiān)會辦公廳進而也在2019年10月發(fā)布《關于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（下稱“銀保監(jiān)會205號文），對商業(yè)保理企業(yè)的準入條件、業(yè)務禁止范圍、以及其他的合規(guī)和監(jiān)管要求進行了較為嚴格的規(guī)定，同時也對商業(yè)保理業(yè)務進行了定義：“商業(yè)保理業(yè)務是供應商將其基于真實交易的應收賬款轉讓給商業(yè)保理企業(yè)，由商業(yè)保理企業(yè)向其提供的以下服務：1.保理融資；2.銷售分戶（分類）賬管理；3.應收賬款催收；4.非商業(yè)性壞賬擔保�！贝撕�，《民法典》出臺并專章對保理合同進行了規(guī)定，使保理合同成為法律意義上的有名合同。

　　盡管如此，在實踐中，因商業(yè)保理業(yè)務所產(chǎn)生的訴訟糾紛仍然暴露了行業(yè)內(nèi)比較多的法律問題和法律風險。為此，本文結合實務經(jīng)驗和判例研究，從保理業(yè)務的類型和操作模式映射相應的法律關系和法律糾紛解決規(guī)則，在從實務判例中所反映出來的法律風險出發(fā)，對商業(yè)保理企業(yè)的法律風險防控提出一些建議，以饗讀者。

　　二、保理業(yè)務的類型及操作模式簡介

　　對于商業(yè)保理的分類，商業(yè)實踐中有很多分類標準；但從法律風險防控的角度來看，只有對法律行為效力、法律關系的區(qū)分以及法律后果上的區(qū)分有實際意義的分類才具有法律風控上討論的必要。以此為標準，本文選取其中較為重要的幾種商業(yè)保理類型及其操作模式進行簡要的介紹。

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　　按照是否將保理合同項下的應收賬款轉讓通知債務人這一標準，可將保理業(yè)務分為明保理和暗保理，其中明保理也被稱為“公開型保理”，暗保理也被稱為“隱蔽型保理”。區(qū)分明保理和暗保理在法律上最主要的意義即在于應收賬款的債務人責任的承擔，明保理業(yè)務模式下，由于應收賬款轉讓的事實已經(jīng)向債務人進行通知，因此應收賬款轉讓（債權轉讓）對債務人發(fā)生法律效力，債務人應當向保理商進行債務清償，如果仍向原債權人清償?shù)�，屬于無效清償。反之，在暗保理業(yè)務模式下，由于應收賬款轉讓的事實并未通知債務人，因此，債務人仍向原債權人清償債務，再由原債權人向保理商轉付或者清償保理融資款。

　　（二）有追索權保理和無追索權保理

　　按照保理商是否有權向應收賬款的轉讓方（即債權人）主張清償保理融資款本息義務或者要求其回購應收賬款債權這一標準，可以將保理業(yè)務分為有追索權保理和無追索權保理，這一類型劃分也在《民法典》第七百六十六條、第七百六十七條予以規(guī)定。其中的有追索權保理也被稱為“回購型保理”，而無追索權保理又被稱為“買斷型保理”。

　　在有追索權保理的業(yè)務模式下，保理商不承擔為債務人核定信用額度和提供壞賬擔保的義務，僅提供包括融資在內(nèi)的其他金融服務。如果應收賬款到期時，保理商無法從債務人處收回應收賬款，則保理商可以要求應收賬款轉讓方償還保理融資款的本金及利息，也可以要求其按照約定回購所轉讓的應收賬款。

　　而在無追索權保理的業(yè)務模式下，保理商根據(jù)債權人提供的債務人核準信用額度，在信用額度內(nèi)承購債權人對債務人的應收賬款并提供壞賬擔保責任。如果應收賬款到期后，保理商不能從債務人處收回應收賬款，則保理商只能自己承擔壞賬風險，而無法向應收賬款轉讓方主張還款或者回購。

　　在這一種業(yè)務模式分類中，有兩個值得注意的法律問題：

　　1、有追索權保理業(yè)務模式下，保理商可以在應收賬款債務人和債權人中擇一起訴主張權利，也可以同時向二者主張權利。但無論是同時主張權利還是擇一行使，應收賬款債務人和債權人對保理商所承擔的債務以保理融資款本息和相關費用為限，無論是從哪一方獲得清償，保理商也應將獲償金額超出保理融資款本息和相關費用的部分返還給應收賬款債權人。

　　相反，對于無追索權保理則沒有這種限制，即使保理商獲償?shù)慕痤~超過保理融資款本息和相關費用，超出部分也無需向應收賬款債權人返還。

　　2、一般認為，有無追索權的前提應當是應收賬款的債務人因信用風險而無法清償欠款，所謂信用風險指的是債務人因無理拖欠貨款、償付能力不足、以及破產(chǎn)等自身清償能力和信用所產(chǎn)生的的欠款不能償付的風險。除此之外，如果應收賬款無法獲得清償?shù)脑蚴莻鶆杖似墼p、基礎合同履行所產(chǎn)生的糾紛、應收賬款被公權力機關凍結、不可抗力等非債務人的財務或資信方面的因素造成的，則即使合同約定為無追索權保理，保理商仍可向債權人行使追索權。

　�。ㄈ┢睋�(jù)保理

　　相對于以上所說的傳統(tǒng)業(yè)務模式分配，票據(jù)保理的業(yè)務模式相對更新，商業(yè)實踐中的票據(jù)保理業(yè)務模式一般有兩種，即“先票據(jù)后保理”和“先保理后票據(jù)”。其中，“先票據(jù)后保理”的業(yè)務模式是指在保理商和應收賬款債權人簽訂保理合同之前，應收賬款的債務人已向債權人就應收賬款的支付開具了商業(yè)承兌匯票等票據(jù)，而在保理合同簽訂后，債權人將應收賬款所涉及的基礎交易文件、以及債務人已開出的票據(jù)一并背書轉讓給保理商。

　　而“先保理后票據(jù)”的業(yè)務模式則是在保理合同簽訂、應收賬款完成轉讓之后，債務人在保理期間內(nèi)（應收賬款到期前）開出商業(yè)承兌匯票等支付類票據(jù)，保理商和債權人約定以票據(jù)的回款作為償還保理融資款的來源。在這種模式下，票據(jù)是在應收賬款保理已經(jīng)完成之后才開出，其作用則更偏向于債務人付款或者付款承諾，因此也有人認為這種模式本質(zhì)和傳統(tǒng)的保理業(yè)務區(qū)別不大，很難歸類為新型的票據(jù)保理之列。

　　三、商業(yè)保理中的高頻法律及合規(guī)風險

　�。ㄒ唬┗A交易的真實性及合法性瑕疵所導致的法律及合規(guī)風險

　　從銀保監(jiān)會205號文對商業(yè)保理的定義以及從業(yè)禁止的相關規(guī)定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)監(jiān)管層對商業(yè)保理業(yè)務的合規(guī)要求中最核心的一點就是，商業(yè)保理業(yè)務一定是基于真實存在的基礎交易而產(chǎn)生的應收賬款而開展的保理融資業(yè)務，而這也是供應鏈金融最本質(zhì)的要求和特征。因此，商業(yè)保理（當然也包括銀行保理業(yè)務）中首要的法律及合規(guī)風險也當然的集中在對基礎交易的真實性及合法性的審查上。而在商業(yè)實踐中，基礎交易的真實性及合法性瑕疵一般表現(xiàn)為虛構基礎交易（例如“走單不走貨”所形成的虛假交易）、偽造基礎交易材料（例如偽造交易合同、偽造票據(jù)、虛開增值稅發(fā)票等）、應收債權不存在等。

　　那么，從商業(yè)實踐中反饋到法律及合規(guī)風險則體現(xiàn)為以下幾點：

　　1、在基礎交易不真實的情況下，尤其是應收賬款的債權人和債務人雙方共謀偽造基礎交易材料、或者債權人單方偽造交易材料的場合下，如果保理商對這一事實不知情或者已經(jīng)盡到了審慎的審查義務，那么也就存在偽造交易材料的當事人構成詐騙、合同詐騙、虛開增值稅發(fā)票等刑事法律的風險。但值得注意的是，涉及刑事案件這一因素并不當然的導致保理合同無效，合同的效力仍應以《民法典》所規(guī)定的合同效力審查規(guī)則來判斷。

　　2、承接上一個法律風險繼續(xù)延伸，如果保理商對基礎交易真實性瑕疵明知，仍然與應收賬款的債權人簽訂保理合同，那么此時的保理合同也會因為各方之間的通謀虛偽意思表示而被認定為“名為保理、實為借貸”，進而確認保理合同無效。而且，更重要的一點是，如果保理商長期、反復的開展這種“名為保理、實為借貸”的虛假保理業(yè)務，那么也有極大的可能被認定為“職業(yè)放貸人”。由于保理商并不像銀行或者小貸機構一樣具有以貸款為常業(yè)的資質(zhì)和牌照，因此，這也會讓保理商被地方金融監(jiān)督管理局認定為違法經(jīng)營并帶來行政處罰的風險，更甚者還有可能被認定為違法發(fā)放貸款而涉及刑事犯罪。

　　3、在基礎交易不合法的情況下，例如基礎交易所涉及的標的物違法或者存在權屬瑕疵，較為典型的是未獲得特許經(jīng)營許可的賣方對外進行交易所產(chǎn)生的的應收賬款，其合法性存在較大的風險。如果保理商對此未作審查，仍與不合法的應收賬款債權人簽訂保理合同，很顯然也會導致保理合同無效的風險。而且，這也和銀保監(jiān)會205號文第（四）條第6項所規(guī)定的商業(yè)保理企業(yè)的業(yè)務禁止性規(guī)定相沖突，也會產(chǎn)生行政監(jiān)管上的合規(guī)風險。

　�。ǘ⿷召~款不具有確定性所產(chǎn)生的法律及合規(guī)風險

　　應收賬款作為一種財產(chǎn)權，作為保理業(yè)務標的的適格性要素，最重要的就是應收賬款的確定性，即在保理合同簽訂時，所轉讓的應收賬款權屬、債權額清晰明確，且債權人已經(jīng)履行完相應的基礎交易合同義務。但在商業(yè)實踐中，也存在基于未來應收賬款開展的保理業(yè)務，嚴格意義上來說，未來應收賬款本身是不符合確定性這一標準的，而且，參考銀保監(jiān)會《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第十三條的規(guī)定，商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務。但是，在銀保監(jiān)會205號文有關商業(yè)保理企業(yè)禁止開展的保理業(yè)務范圍中，并沒有把未來應收賬款納入其中，這有可能是監(jiān)管層面基于對商業(yè)保理與銀行保理區(qū)別監(jiān)管的考慮而給商業(yè)保理的業(yè)務創(chuàng)新賦予一定的靈活度。

　　盡管如此，商業(yè)保理企業(yè)在開展以未來應收賬款為標的的保理融資業(yè)務時，仍然要防范因未來應收賬款不具有確定性所帶來的保理法律關系不成立的法律風險。本文后續(xù)也會在風險防控部分詳述未來應收賬款確定性的審查標準。

　�。ㄈ┓腔谡鎸嵒A交易的票據(jù)保理的合規(guī)風險

　　在前文中已經(jīng)提到了商業(yè)實踐中存在的票據(jù)保理業(yè)務模式，尤其是“先票據(jù)后保理”業(yè)務模式下，由于保理合同簽訂時，債務人已經(jīng)開出了商業(yè)承兌匯票等票據(jù)，因此，如果債務人開出的票據(jù)并非基于真實的基礎交易，一般情況下就是債權人和債務人之間的共謀，通過偽造基礎交易文件，再開出商業(yè)承兌匯票；更有甚者，還有的保理商完全不審查基礎交易文件，僅基于票據(jù)的付款請求權這一債權開展保理融資業(yè)務。那么此時存在以下法律及合規(guī)風險：

　�。�1）存在因各方通謀虛偽意思表示而導致保理合同無效的風險；（2）存在保理商僅基于票據(jù)付款請求權開展的保理業(yè)務被認定為違法開展“票據(jù)貼現(xiàn)”業(yè)務的行政監(jiān)管風險；（3）存在保理商違反銀保監(jiān)會205號文第（四）條第6項所規(guī)定的的業(yè)務禁止性規(guī)定的合規(guī)風險。

　�。ㄋ模﹤鶛噢D讓通知瑕疵所導致的債權轉讓對債務人不生效的風險

　　在明保理業(yè)務模式中，應收賬款轉讓的事實應通知債務人，而在商業(yè)實踐中，大多數(shù)情形都是保理商發(fā)出通知，因為避免債務人在轉讓發(fā)生后仍向債權人履行債務進而導致保理商利益受損，因此，保理商也更有主動發(fā)出通知的動力和意愿。盡管如此，如果：（1）在通知中沒有表明保理人身份；（2）沒有附上必要的應收賬款轉讓的憑證；（3）所附的必要憑證的形式不合法；（4）僅依據(jù)應收賬款轉讓登記或者通過登報公示的方式進行通知。那么，以上這幾種具有瑕疵的通知將會導致發(fā)生爭議后被法院認定為債權轉讓通知不對債務人發(fā)生效力的法律風險。

　�。ㄎ澹┥虡I(yè)保理企業(yè)資金來源的合規(guī)風險

　　根據(jù)銀保監(jiān)會205號文第四條第2項的規(guī)定，商業(yè)保理企業(yè)不得通過網(wǎng)絡借貸信息中介機構、地方各類交易場所、資產(chǎn)管理機構以及私募投資基金等機構融入資金。從這一條的立法目的以及所針對的商業(yè)實踐來看，監(jiān)管層嚴打的是商業(yè)保理企業(yè)充當資金通道的業(yè)務模式。

　　因為，除了商業(yè)保理企業(yè)將其受讓的應收賬款進行資產(chǎn)證券化并通過合法的交易場所上市交易的情形外，無論是和網(wǎng)絡借貸信息中介機構、地方交易場所、資管機構還是私募基金的融資合作，一般都是商業(yè)保理企業(yè)將受讓的應收賬款權益再轉讓給這些資金方，商業(yè)保理企業(yè)則一定程度上把壞賬風險轉嫁給了這些資金方。但是，這些資金方并不像商業(yè)保理企業(yè)一樣在應收賬款管理、風險識別等方面具有更高的專業(yè)性，因此，商業(yè)保理企業(yè)的這種融資模式實質(zhì)上脫離了保理業(yè)務的本源，故而也成為了監(jiān)管層所禁止的業(yè)務對象。

　�。┭苌鷨栴}——保理商對基礎交易審查義務的邊界

　　根據(jù)司法實踐中已經(jīng)存在的一些判例，有法院認為：“保理公司對基礎交易的審查范圍和程度是判斷其是否全面適當履行審查義務的關鍵。通常而言，保理公司作為專業(yè)從事并開展保理業(yè)務的機構，理應承擔作為專業(yè)交易者的較高注意義務�！�1 那么，由此所帶來的問題是，保理商對基礎交易的審查應該到什么程度才算盡到了審慎的、較高的注意義務呢？而這一個問題的解決也涉及到在基礎交易的真實性存在瑕疵的情況下，保理商的過錯認定和是否構成明知的問題的解答，進而也會對保理合同的效力以及其引發(fā)的一系列行政和刑事合規(guī)風險。本文后續(xù)也會在風控建議部分對保理商審查義務的邊界進行詳細論述。

　　四、商業(yè)保理企業(yè)法律及合規(guī)風險防控的建議

　�。ㄒ唬﹪栏癜殃P基礎交易真實性及合法性的審查，避免主動開展虛假保理業(yè)務或因為未盡審查義務而被認定為對虛假保理業(yè)務明知

　　第一，不論是否有債務人確認債權的相關文件，均需要嚴格審查基礎交易材料的真實性及合法性。

　　在商業(yè)實踐中，部分保理商存在一個誤區(qū)，即如果債權人提供了債務人對應收賬款確認的文件，那么就對應收賬款的真實性相信了一大半，進而也對基礎交易的文件審查草草了事。最后，由于債權人偽造債務人的應收賬款確認函，或者債務人和債權人通謀偽造應收賬款確認函，導致“暴雷”。因此，為了避免這一風險，保理商應全面審查基礎交易的合同及條款，對基礎交易所涉及的行業(yè)許可、債權人是否具有合法資質(zhì)等進行審查。在此基礎上，進一步審查基礎交易的單據(jù)、財務憑證的真實性，對于發(fā)票的核查，則可以通過公開的真?zhèn)悟炞C渠道進行驗證。此外，對于單據(jù)上記載的標的物品種、數(shù)量、交貨期等也要和基礎交易合同進行比對。

　　第二，在條件允許的情況下，保理商可到債權人和債務人的實際經(jīng)營地進行走訪，或者通過訪談等方式對雙方的基礎交易情況進行盡職調(diào)查。

　　第三，對于債務人出具的應收賬款確認文件，在條件允許的情況下，保理商可以要求債權人提供經(jīng)公證的文件版本，盡量避免債權人辦理應收賬款確權手續(xù)而不去核查。

　　另外，對于前文所提到的衍生問題——保理商的審查義務的邊界，盡管有法院觀點認為，基于保理商的專業(yè)性進而要負有更高的注意義務。但我們?nèi)匀徽J為，更高的注意義務也是應限于在保理商已窮盡合理途徑進行審查這一個范圍內(nèi)，也就是上面所提到的這些審查建議。如果保理商在做到上面的這些審查工作后，仍沒有發(fā)現(xiàn)基礎交易及應收賬款真實性及合法性瑕疵的，那么應當認為保理商對此已產(chǎn)生合理的信賴，即使應收賬款債權人或債務人虛構應收賬款，也應認定保理商為善意，進而保護保理商依據(jù)保理合同向債務人或債權人主張債權的權利。

　�。ǘ┍M量聯(lián)合應收賬款債權人共同向債務人發(fā)出轉讓通知，必要時可對通知所附的債權轉讓協(xié)議進行公證或者簽訂債權人、債務人及保理商三方參與的債權轉讓協(xié)議，確保轉讓通知的效力

　　債權轉讓通知是否對債務人生效是保理商能否向債務人主張應收賬款債權的前提，因此，為了避免轉讓通知的瑕疵所帶來的法律風險，我們建議保理商在做應收賬款轉讓通知時，注意一下幾點：

　　1、如果是保理商單方向債務人發(fā)出應收賬款轉讓通知的，則應當在通知中表明保理商的身份，告知轉讓的應收賬款的具體信息并附有相應的憑證（一般為債權轉讓協(xié)議或應收賬款轉讓協(xié)議）。此外，為了排除風險，建議對通知后附的必要憑證——特別是債權轉讓協(xié)議——進行公證，以提升轉讓通知及附件的合法效力。另外，根據(jù)《深圳前海法院保理合同案件裁判指引》的相關規(guī)定，在轉讓通知后附上與轉讓的應收賬款所對應的發(fā)票并由債權人予以明確標記的，也可以確認該轉讓通知對債務人發(fā)生效力。

　　2、如果條件允許，建議聯(lián)合應收賬款債權人共同向債務人發(fā)出轉讓通知，并附上相應的憑證。

　　3、避免以在報紙上刊登公告的方式進行轉讓通知。如果確實因為轉讓通知寄送的地址無人簽收，可以考慮刊登公告方式進行通知，但必須以先進行書面郵寄通知為前提。而且，《深圳前海法院保理合同案件裁判指引》對于向債務人法定注冊地址或者向基礎交易合同中約定的送達地址或聯(lián)系人地址寄送轉讓通知，認可該轉讓通知對債務人發(fā)生效力。

　　4、雖然司法主流觀點認可通過訴訟送達轉讓通知的效力，但是此種方式已經(jīng)是萬不得已下的無奈之舉，而且也存在在起訴前債務人已經(jīng)向債權人進行清償進而導致保理商無法主張權利的風險，保理商應盡力避免這種情況的出現(xiàn)。

　　（三）對未來應收賬款確定性的審查標準

　　如果保理商要基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務，那么需要參照如下標準審查該未來應收賬款是否具有確定性：

　　1、對未來應收賬款所對應的基礎交易的性質(zhì)、合同履行情況進行審查，如果基礎交易合同中債權人的義務已基本履行完畢，所涉及的未來應收賬款權益是確定的，僅金額存在不確定性的，則可以認為該應收賬款具有相對的確定性，進而開展相應的保理融資業(yè)務。實踐中較為常見的是政企合作項目（例如PPP項目）項下的特許經(jīng)營權、收益權等，這類項目所涉及的應收賬款，只要債權人（即受益方）履行了項目合同的義務，那么后續(xù)的收費權、特許經(jīng)營權等就是固定的，實踐中也可以基于這類收益權和經(jīng)營權發(fā)行資產(chǎn)支持證券，那么據(jù)此開展保理融資業(yè)務也并無不可。

　　2、對未來應收賬款所對應的基礎交易的時間跨度、交易穩(wěn)定性和交易對手進行審查。例如，有的應收賬款債權人所交易的對手方是資信水平高、實力比較強的核心企業(yè)，且雙方之間有長期、固定的基礎交易，應收賬款的形成比較穩(wěn)定。那么，這一種應收賬款的確定性也是相對較高，但是在實際開展業(yè)務時，保理商仍應評估基礎交易的可持續(xù)性、應收賬款產(chǎn)出的穩(wěn)定性等因素，控制保理融資的授信額度，進而控制風險敞口。

　　五、結語

　　隨著銀保監(jiān)會205號文的出臺以及后續(xù)中國人民銀行《地方金融監(jiān)督管理條例》在征求意見后的正式發(fā)布，可以預見的是商業(yè)保理企業(yè)將會進一步收到地方金融監(jiān)督管理機構的監(jiān)管。而不論是對于商業(yè)保理企業(yè)存量業(yè)務的壞賬風險解決，還是未來業(yè)務開展過程中的法律及合規(guī)風險，都會成為商業(yè)保理企業(yè)關注的重點。筆者一直認為，無論是商業(yè)保理還是其他供應鏈金融模式，只要嚴格按照供應鏈金融的本質(zhì)——基于真實的基礎貿(mào)易——來開展業(yè)務，那么以這個中心點發(fā)散開的其他法律及合規(guī)要求都會自發(fā)的去實現(xiàn)和滿足。本文既關注商業(yè)保理的商業(yè)實踐，更關注法律實踐，也許所討論的內(nèi)容不免掛一漏萬，但仍希望能對商業(yè)保理企業(yè)的業(yè)務開展有一定的參考，也期待和同業(yè)者就商業(yè)保理的法律及合規(guī)問題進行更深入的探討。